Reconocimiento de la prestación económica por maternidad: paternidad biológica de un matrimonio entre dos hombres por gestación subrogada

Se trata de un matrimonio entre dos hombres, los cuales recurren a técnicas de reproducción asistida y a una gestación subrogada (vientre de alquiler) en Estados Unidos para ser padres. Los dos hijos nacidos son inscritos en el Registro Consular de los Ángeles constando ambos como progenitores y apareciendo ambos cónyuges en el libro de familia como padres de los gemelos. Uno de ellos solicita la prestación por paternidad y le es concedida, mientras que el otro solicita la prestación de maternidad y le es denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Juzgado de lo Social. 

El artículo 177 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que “A efectos de la prestación por maternidad …, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, …”

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, efectuando una interpretación estricta de la normativa vigente, deniega la prestación de maternidad ya que la legislación española no contempla esta situación como protegida y, además, prohíbe la gestación por sustitución. En concreto la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida en su artículo 10, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

El Alto Tribunal en su sentencia entiende que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, no supone que los menores nacidos en esas circunstancias sean perjudicados por la nulidad del contrato y se vean privados, en consecuencia, de determinados derechos. En la normativa laboral existen supuestos en los que negocios jurídicos viciados de nulidad producen efectos, por ejemplo, el trabajador que tiene derecho al salario por el tiempo trabajado aun cuando el contrato laboral fuese nulo.

Con anterioridad la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012 consideró que “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia”.

En este caso, los gemelos nacidos de un vientre de alquiler forman un núcleo familiar con los padres registrales, quienes les prestan atención y cuidados parentales, motivo por el cual se debe de proteger este vínculo, siendo la prestación por maternidad el medio idóneo para ello. De no otorgarse esta prestación se produciría una discriminación en el trato de los menores por motivo de su filiación, contraviniendo el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución y el artículo 39.2 de la Carta Magna “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación…”.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que tanto el art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores como los artículos 177 y 178 del vigente texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al regular la prestación por maternidad, no hacen si no cumplir el mandato constitucional de protección a la familia y la infancia.

Así pues, en conclusión, el Alto Tribunal interpreta las normas sobre prestaciones de maternidad a la luz de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas.  Y es por todo ello que entiende el Tribunal Supremo que al padre biológico (por gestación subrogada) de los menores, el cual junto con su cónyuge (al que se le reconoce la prestación por paternidad) atiende y tiene cuidado de los menores, debe de reconocérsele el derecho a la prestación por maternidad como única forma de proteger integralmente el vínculo familiar y a los hijos, los cuales deben gozar de iguales derechos independientemente de su filiación.